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Argentina  Horacio Fernádez Delpech, Comentario fallo "Da Cunha"     caché ES 

 

En un meduloso y creo que muy discutible fallo, la Sala D de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, con los votos de las Dras. Patricia Barbieri y Ana María Brilla de Serrat han revocado la Sentencia dictada en el caso “Da Cunha Virginia c/ Yahoo de Argentina SRL y otro s/ Daños y Perjuicios”, y en consecuencia han absuelto de responsabilidad a las demandadas Google Inc.  y Yahoo de Argentina. 

Por su parte el tercer miembro de la Sala, Dr. Diego C. Sánchez, vota en disidencia, por considerar que las demandadas son responsables.

Mas allá de que este fallo merece un análisis pormenorizado y profundo, y atento a que el fallo lo hemos conocido hace pocas horas, solo puedo efectuar hoy y acá algunas consideraciones que me merece el tema central del fallo luego de una lectura del mismo.

Importante es recordar primero los antecedentes de la cuestión.

Hace algunos años numerosas modelos argentinas y personas vinculadas al espectáculo, advirtieron que colocando sus nombres en los buscadores Google y Yahoo, se obtenían referencias vinculantes con sitios pornográficos y de prostitución, así como se difundía su imagen en los buscadores de imagen. Esto provoco que muchas de estas modelos, considerándose afectadas moralmente, promovieran juicios de daños y perjuicios contra los buscadores Google y Yahoo, juicios a los que se los llamo “los juicios de las modelos”.

En Julio de 2009 se dicto el primer fallo en el caso Da Cunha, haciendo lugar a la demanda y condenando a los buscadores.

Apelado el pronunciamiento, la Sala D de la Cámara Civil, acaba de dictar el fallo que se publica y que merece este breve y primer comentario.

En el voto de la Dras. Patricia Barbieri y Ana María Brilla de Serrat se efectúa un análisis de la Sentencia apelada, y del carácter que tienen los buscadores Google y Yahoo a los que se identifica como ISP, o sea Proveedores de Servicio de Internet.
Se afirma también que no existiendo normativa especial que regule la responsabilidad de los ISP, dentro de los cuales las demandadas representan una de las distintas categorías existentes, corresponde aplicar al caso las normas que regulan la responsabilidad civil.

La primera de las camaristas, reiterando lo que sostuviera en otro caso, afirma que “si la información es lesiva al honor, a la intimidad o lesiona algún otro derecho  personalísimo, el órgano de difusión debe responder por el perjuicio causado, en los términos del art. 1109 del Código Civil, pues libertad de prensa no significa impunidad ni tampoco que la misma deba prevalecer frente a  estos últimos, cuando es en la propia constitución nacional donde se encuentra inscripta una norma también fundamental para la existencia de una sociedad libre, el derecho a la privacidad consagrado en el art. 19 de la Carta Magna (C.S.J.N. Fallos 306:1892)”.-

Afirma también la Dra. Barbieri que debe valorar la responsabilidad de las demandadas de conformidad con las normas que rigen la responsabilidad extracontractual y “dentro de estas directrices, bien podemos recurrir a la responsabilidad objetiva que emerge del art. 1113 del Código Civil, en tanto consideremos que  la  actividad que despliegan las accionadas encuadra en la teoría del riesgo creado (segundo Párr. segunda parte del artículo citado) o bien se trate de una responsabilidad subjetiva, entrando entonces en juego las disposiciones contenidas en los arts. 512 y 1109 de la ley sustantiva”.-

Párrafos mas adelante afirma que entiende que no resulta de aplicación a ellos la teoría del riesgo creado, pues si bien los buscadores actúan proporcionando una herramienta al usuario que utiliza la computadora (cosa riesgosa) para localizar los contenidos o la información por él definida, dichos contenidos o información no son creados o puestos en la red o editados por los buscadores.

Agregando que no cabe sino concluir que la responsabilidad  de los buscadores debe analizarse a la luz de lo normado por el art. 1109 del C.Civil y que quien pretenda el resarcimiento debe demostrar la culpa o negligencia en que incurrió el buscador.

Afirma luego que la responsabilidad solo puede hacerse efectiva contra las demandadas en la medida en que, frente a una situación ilícita, y advertidas a través de los mecanismos pertinentes, no realicen la conducta atinente y necesaria para obtener la cesación de las actividades nocivas, pues, recién en ese momento, se configuraría una falta propia susceptible de ser apreciada  en los términos de los  arts.512, 902, 1109 y cc. del Código de fondo. Resaltando “con anterioridad a cualquier reclamo del afectado solicitando el bloqueo del contenido que considera agraviante y disponible en Internet a través de los buscadores demandados, no puede a los mismos serle atribuida o adjudicada culpa alguna por los contenidos cuestionados”.

La sentencia analiza después el tratamiento que del tema dan la Communications Decency Act de EE.UU, la Directiva 2000/31/CE de Comercio Electrónico, y  la ley 34/2002 de Servicios de la sociedad de la Información y de Comercio Electrónico de España (LSSICE).

Hasta aquí la Sentencia parecía que consideraba responsables a los buscadores quien fueron advertidos reiteradamente de las injurias que se propalaban e incluso, uno de ellos,  fue renuente a cumplir las medidas cautelares de bloqueo ordenadas.

Pero pese a todo esto luego la Sentencia, sin otro fundamento,  afirma que debe hacer lugar a los argumentos de los demandados y revocar la condena indemnizatoria contra los buscadores.

La Dra. Ana María Brilla de Serrat en su segundo voto se adhiere, agregando algunos comentarios que fundamentan la revocatoria, particularmente resalto dos de ellos: Que no se trata de transmisiones lesivas de los derechos de la personalidad incluídas imágenes, a través de operadores de medios de comunicación escritos, orales o televisivos, y que tampoco se trata del suministro de datos personales que allí obren de modo que se pudiera afectar el derecho a la vida reservada.

Creo que la Sentencia dictada es equivocada e incluso me atrevo a compartir los argumentos expuestos por el Dr. Diego Sanchez en su voto en minoría, en el sentido que el primer voto de la sentencia es autocontradictorio.

Personalmente considero que las demandadas debieron ser condenadas por ser responsables por los contenidos  ajenos injuriantes que  transmiten, fundada en una responsabilidad subjetiva marcada por los arts. 512 y 1109 del Código Civil, que surgiría de su negligencia manifiesta.

También serían responsable ya que cuando se les comunicó la existencia del  contenido ilícito no tomaron las medidas necesarias para evitar que ese contenido ilícito e injuriante para la actora, como es la imputación de prostitución,  continuara transmitiéndose.

Resta ahora esperar los nuevos pronunciamientos en los numerosos juicios similares en tramite sobre un tema espinoso y tan debatido.

Dr. Horacio Fernández Delpech

 



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un miembro del Movimiento de Libre Acceso al Derecho