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Argentina [ 11 Octubre 2011 ] [C?mara Nacional de Apelaciones en lo Civil - Sala L]  O.C. vs. Am?rica TV S.A., da?os y perjuicios    caché ES 

Las reclamantes relataron que el día 21 de noviembre de 2005 a las 17 hs. aproximadamente vieron un programa televisivo denominado “Crónicas Picantes” emitido por canal 2, donde se narró someramente la historia de una docente rionegrina estafada por una gitana, e inmediatamente se mostraron imágenes de las actoras obtenidas después que conocieron que la hija de O.C. había fallecido el 29 de noviembre de 2002. Agregaron que luego el conductor Horacio Cabak retomó el tema de una gitana que supuestamente había desapoderado a una mujer en la capital de Río Negro, titulado “Gitana bendijo el dinero de una mujer y se lo robó”. Posteriormente volvieron a emitir imágenes junto a otras mujeres de la familia, que las mostraban cuando se habían enterado de la defunción de V.C. Aclararon que esas imágenes fueron tomadas cuando el trágico homicidio adquirió repercusión pública.

"la sola utilización no consentida de las imágenes, constituye un hecho ilícito que da causa a un daño moral indemnizable, toda vez que lesiona la dignidad de la persona y esa transgresión es idónea para repercutir en sus intereses espirituales y afecciones legítimas por avasallamiento de la personalidad"

Si las imágenes fueron tomadas en un lugar público, la fórmula utilizada por la ley “hechos o acontecimientos que se hubieran realizado en público” que contiene la parte final del art. 31 de la Ley 11.723, comprende a los tumultos, inauguraciones de monumentos, desfiles militares, cortejos fúnebres de hombres célebres, ceremonias oficiales y solemnes, incendios, manifestaciones colectivas, desastres en general, etc. O sea, cuando hay un gran número de personas en un lugar público, siempre que medie un hecho o acontecimientos de los indicados, la nota gráfica, el noticioso y la difusión de rasgos o actitudes, no necesitan del consentimiento (conf. “El derecho a la imagen”, en especial cap. V, pub. ED 40-669). Si no se da ninguno de esos supuestos, la violación o transgresión a la intimidad se funda en la sola exhibición no consentida de la imagen, que es lo que protege con toda claridad el art. 31 de la Ley 11.723 (conf. CNCiv., Sala “C”, mayo 4/2.004, “N.C., J.I. y otro c/ R.N. y otro s/ daños y perjuicios”, L. 383.652).

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En Buenos Aires, a los 11 días del mes de octubre del año dos mil once, encontrándose reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Sala “L” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil a fin de pronunciarse en el expediente caratulado “CO c/ América TV SA s/ daños y perjuicios” de acuerdo al orden del sorteo el Dr. Galmarini dijo: 

I.- OC y O Y relataron que el día 21 de noviembre de 2005 a las 17 hs. aproximadamente vieron un programa televisivo denominado “Crónicas Picantes” emitido por canal 2, donde se narró someramente la historia de una docente rionegrina estafada por una gitana, e inmediatamente se mostraron imágenes de las actoras obtenidas después que conocieron que la hija de OC había fallecido el 29 de noviembre de 2002. Agregaron que luego de un rato el conductor Horacio Cabak retomó el tema de una gitana que supuestamente había desapoderado a una mujer en la capital de Río Negro, titulado “Gitana bendijo el dinero de una mujer y se lo robó”. Posteriormente volvieron a emitir imágenes junto a otras mujeres de la familia, que las mostraban cuando se habían enterado de la defunción de V C . Aclararon que esas imágenes fueron tomadas cuando el trágico homicidio adquirió repercusión pública. 

A fs. 31/33 OC amplió demanda, presentándose como cesionaria de M C . 

El Sr. juez anterior admitió la acción y condenó a America Televisión S.A. y a la productora “La Subida S.R.L.” a pagar a O C la suma de $ 12.000 en concepto de daño moral y a favor de O Y $ 4.000 por el mismo concepto. En cuanto a M C rechazó la acción pues a su juicio no se acreditó su legitimación activa (fs. 471/78). 

En esta instancia se alzaron disconformes las actoras expresando agravios a fs. 539/47 contestados a fs. 554/57. América Televisión S.A. también presentó el memorial a fs. 549/52 que no mereció réplicas. 

II.- El anterior juez identificó a OC y O Y en el video que se trasmitió en la audiencia llevada a cabo conforme surge de fs. 648. No así la presencia de M C , pues pese a que fue citada a dos audiencias para su reconocimiento, no ha comparecido, lo que impidió que fuera identificada. 

La parte demandada no cuestionó que las actoras OC y Y aparezcan en el video, sino que se agravió porque el magistrado hubiera tenido por cierto al video con la declaración testimonial de un único testigo y por la actitud de la demandada al no haber acompañado una copia a pesar de encontrarse en mejores condiciones de hacerlo.

A fs. 407/9 declaró Cristian Francisco C , sobrino de OC . Dijo que vio las imágenes que repitieron del velatorio de su prima en un programa de Horacio Cabak emitido por América TV. Que vio a su tía O llorando y también enfocaron a otras primas de él y a otros familiares. Aclaró que no había conexión entre el robo que se mencionaba en la nota y el fallecimiento de su prima. 

La recurrente sostiene que no ha de tenerse en cuenta esta prueba por tratarse de un único testigo y porque es el sobrino de la co-actora. 

Aun cuando es cierto que el testimonio debe ser valorado con mayor rigor en tanto se trata de un testigo único, esa sola circunstancia no le quita valor a la prueba, que debe apreciarse según las reglas de la sana crítica (arts. 386 y 456 del Código Procesal).

El hecho de que el testigo sea el sobrino de la actora tampoco le resta credibilidad a sus dichos. Indudablemente quienes se encuentran en condiciones de declarar qué personas se mostraban en el programa televiso, son allegados o conocidos de las actoras y no por ello necesariamente debe descreerse de los dichos del testigo.

Tampoco es un dato relevante que el horario en que se emitió el programa “Crónicas Picantes” sea el del trabajo del testigo, como señala la apelante. Nótese que el deponente claramente dijo que trabajaba en forma particular en su domicilio, lo que permite presumir que bien pudo mirar televisión durante el horario laboral. 

Además como bien puso de resalto el anterior sentenciante y no ha sido correctamente desvirtuado en esta instancia, la circunstancia de que América TV no hubiera acompañado una copia de la cinta de video, pese a que fue intimada, es una cuestión que debe valorarse en contra de los intereses de esa parte. El hecho de que no tenga obligación legal de guardar las cintas por más de 10 días, como alegan, es un tema ajeno a las actoras que en modo alguno puede perjudicarlas. 

Es que no se está poniendo en cabeza de la parte demandada la acreditación de la veracidad de los hechos narrados al inicio –como afirma la recurrente- sino que ante el desconocimiento de la cinta de video anejada por las reclamantes, era la parte demandada quien debía aportar la supuesta cinta verdadera pues se hallaba en mejores condiciones para hacerlo, sin embargo esa circunstancia no ocurrió. Tampoco ofreció prueba pericial técnica que permitiera apreciar que la cinta fílmica ha sido manipulada como alegaron y no probaron. 

De allí, al igual que lo entendió el anterior sentenciante, ha de tenerse por cierto que OC y Y aparecieron en el programa “Crónicas Picantes”, dado que así lo declaró el testigo y fueran identificadas por el magistrado al trasmitir la cinta de video acompañada por la actora. 

Sentado ello, como bien explicó el juez de grado, el art. 31 de la ley 11.723 dispone de manera clara y precisa que el retrato fotográfico de una persona no puede ser puesto en el comercio sin el consentimiento expreso de la persona. A este respecto, se ha sostenido que la prohibición de la reproducción fotográfica de la propia imagen constituye un resguardo del derecho personalísimo de la intimidad y que tiene asegurada la debida protección legal en nuestro derecho positivo a través de la ley 11.723 (conf.: Llambías, J.J. “Tratado de Derecho Civil -Parte General- 20a. ed., t. I, pág. 254 y sgtes., núm. 386 y sgtes; Borda, G.A. “Tratado de Derecho Civil -Parte General-“, 12a. ed., t. I, pág. 298 y sgtes., núm. 316; CNCiv. Sala “A” ED 26-785; CNCiv. Sala “D” ED 171-94; CNCiv. Sala “F” ED 41-841; CNCiv.Sala “I” ED 174-225 y ED 185-550; CNCiv. Sala “K”, ED 189-395; CNCiv. Sala “M”del 06/03/2003, Lexis-Nexis, diario del día 7/04/2004, pág. 51; Juzg.Nac.1a.inst.Civil n° 29, ED 164-427 con nota de Bidart Campos, G.J. “Fotografía, Derecho a la Imagen, Libertad de Prensa”; Juzg. Nac. 1a. Inst. Civil n° 1 en autos “Lambrechi, Norma Beatriz y otro c/ Wilton Palace Hotel y otro s/ daños y perjuicios” que fuera confirmada por la Sala C, causa libre n° 30.299 del 27/12/1988). En tal sentido, la imagen o retrato no puede usarse como marca si no está registrada debidamente (art. 4°), ni puede ser puesta en el comercio sin el consentimiento expreso de la persona (conf. art. 31 citado y véase también CNCiv. Sala “B” ED 41-840; Sala “F”, ED 66-512 y ED 99-713, entre otras). 

Por otro lado, si las imágenes fueron tomadas en un lugar público, recuerda Cifuentes que la fórmula utilizada por la ley “hechos o acontecimientos que se hubieran realizado en público” que contiene la parte final del art. 31 de la ley citada, comprende a los tumultos, inauguraciones de monumentos, desfiles militares, cortejos fúnebres de hombres célebres, ceremonias oficiales y solemnes, incendios, manifestaciones colectivas, desastres en general, etc. O sea, cuando hay un gran número de personas en un lugar público, siempre que medie un hecho o acontecimientos de los indicados, la nota gráfica, el noticioso y la difusión de rasgos o actitudes, no necesitan del consentimiento (conf. “El derecho a la imagen”, en especial cap. V, pub. ED 40-669). Si no se da ninguno de esos supuestos, la violación o transgresión a la intimidad se funda en la sola exhibición no consentida de la imagen, que es lo que protege con toda claridad el art. 31 de la ley 11.723 (conf. CNCiv., Sala “C”, mayo 4/2.004, “N.C., J.I. y otro c/ R.N. y otro s/ daños y perjuicios”, libre 383.652).

Lo expuesto conlleva a responsabilizar a la productora por la divulgación de las imágenes de las actoras sin su consentimiento expreso, como lo decidió el juez de grado y no fue apelado. 

No obstante, se agravió América TV porque el sentenciante la condenó por este hecho en base a la responsabilidad objetiva. Indican que el factor de atribución en el caso debe ser subjetivo y que no se ha acreditado culpa o dolo de la empresa demandada. 

Divulgar imágenes sin el consentimiento expreso de las personas filmadas comporta una violación del derecho a la imagen si se exhiben aspectos de la vida privada de esas personas –como ser el velatorio de un familiar importando una intromisión en la intimidad, que configura un hecho ilícito por el que se debe responder.

En el supuesto en que un canal de televisión previendo la organización de determinado tipo de programa, cede el espacio respectivo a una productora para que lo lleve a cabo, si durante el transcurso de la programación se comete un hecho que hiere la dignidad de una persona, dando lugar al resarcimiento del daño moral, esta situación debe ser encuadrada dentro de las previsiones del art. 1113 del Código Civil que consagra la responsabilidad refleja del propietario de la cosa, cuando el daño ha sido causado "con" ella. Aquí, de lo que se trata es de un "hecho del hombre" –el productor-, ocasionado mediante el uso de la cosa -el espacio o la onda televisiva-, cuya titularidad corresponde a un canal de televisión. En este caso en que el "dueño" se ha desprendido de la "cosa", ha cedido su uso, o transferido la guarda, tanto el propietario como titular de un poder de derecho, y el guardián o agente del daño como titular de un poder de hecho son responsables frente a la víctima. Es precisamente la idea de seguridad o garantía, la que preside la responsabilidad indistinta, situación en que no son oponibles al tercero las relaciones contractuales que hubieren vinculado a la emisora y productora en la medida en que no esté a su alcance conocerlas. Pero aun cuando se admitiera la posibilidad de que el "dueño" pudiera liberarse de su culpa acreditando que ha transferido bien la guarda, es igualmente a cargo de la emisora de televisión la prueba de que ha tomado las providencias necesarias para que no se causen daños, impartiendo las respectivas instrucciones para el uso del especio, y advirtiendo de las consecuencias. La responsabilidad de un canal de televisión debe juzgarse también conforme a la idea del aprovechamiento económico, porque es justo que quien obtiene beneficios que comparte con el productor, soporte también los riesgos inherentes. Si el "dueño" del espacio optó por una programación y asumió los riesgos implícitos en toda la emisión en la que la posibilidad de contralor o vigilancia se torna muy dificultosa, no se advierte la razón por la cual deba excluirse su responsabilidad respecto de hechos cuya ocurrencia no era imprevisible, ni se ha probado que fueran inevitables de haberse adoptado algún método de contralor especial. (CNCiv, Sala “A” abril 4/1989, “Alvelo Hernández de Montes, J c/ Canal 13 Río de la Plata T.V. y otro s/ daños y perjuicios”, extraído de la Base de datos de la Cámara Civil, B 151, doc. 536).

Existe un factor autónomo de responsabilidad "actividad económica empresaria", del canal de televisión que deriva de la noción de riesgo provecho. Sumado a que la actuación del conductor de TV corresponde al giro normal del negocio de la empresa y pertenece -desde este concepto amplio- a ella, quien responde por su actuación en los términos del art. 1113, primera parte del Código Civil (esta Sala, marzo 8/2010 “Ortega, Ramón Bautista y otro c/ Telearte S. A. y otros s/ daños y perjuicios”, L 537.148).

En definitiva, considero que debe responsabilizarse a América TV por la reproducción de las imágenes de las actoras en el velatorio de V C , sin su consentimiento expreso para la divulgación de esas imágenes y por la lesión al honor al haberlas relacionado con un hecho delictivo, en virtud de la responsabilidad objetiva que impone el art. 1113, primer párrafo del Código Civil. 

III.- Se agravió la parte actora porque el magistrado desestimó la acción deducida por OC como cesionaria de M C . 

Aluden que aunque no hubiera comparecido a las dos audiencias designadas para identificarla, debe presumirse que estaba en el velatorio de su hermana. 

Es inadmisible pretender que se tenga por cierto que la imagen de M C fue divulgada en el programa “Crónicas Picantes” únicamente porque era el velatorio de su hermana. Si no compareció a las audiencias designadas para su identificación, debió la parte actora aportar alguna probanza demostrativa de que ella aparecía en el video, como ser una fotografía, pues no es cierto que el testigo hubiera dicho que M aparecía en el programa. La mención genérica efectuada en la declaración de que había más familiares, claramente no la comprende.

Subsidiariamente dicen que si no se demostró que la imagen de M C fue divulgada, igualmente debe otorgarse una indemnización porque se reclamó por violación al derecho a la intimidad al emitir el velatorio de su hermana. 

Tampoco procede esta acción porque si bien el daño moral en principio surge "in re ipsa", o sea, de los propios hechos, en el caso no existen elementos que permitan demostrar que los hechos relatados en el programa televisivo hablaran de M C , pues no se hizo mención de su nombre. No hay en el expediente prueba suficiente demostrativa de que se ha afectado la intimidad de la cedente. 

Por los motivos expuestos, voto porque se desechen estos agravios. IV.- En cuanto a la indemnización pedida, la sola utilización no consentida de las imágenes, constituye un hecho ilícito que da causa a un daño moral indemnizable, toda vez que lesiona la dignidad de la persona y esa transgresión es idónea para repercutir en sus intereses espirituales y afecciones legítimas por avasallamiento de la personalidad (conf. CNCiv. Sala “D”, ED 171-94; CNCiv. Sala “I”, ED 185-550 y CNCiv. Sala “K” en ED 189-65; CNCiv. Sala “E”, octubre 4/1.996, “Carrizo, José Oscar c/ Editorial Atlántida S.A. s/ daños y perjuicios”, SAIJ, sumario C0039033 ).

En cuanto a la cuantificación del daño si bien este rubro tiene por finalidad reparar el perjuicio sufrido por el reclamante que es consecuencia de la afectación al derecho autónomo que tiene cada individuo sobre su propia imagen, debe tenerse en consideración la repercusión que la nota en cuestión tuvo, el medio en el cual se difundió, la entidad y magnitud de los derechos lesionados. El monto indemnizatorio se encuentra librado al prudente arbitrio judicial, en virtud de las facultades que el art. 165 del Cód. Civil confiere a los jueces. La parte actora apeló los importes concedidos, por ello propicio que se eleve a $ 20.000 la indemnización correspondiente a OC y a $ 10.000 la de O Yacovich. 

V.- Se quejaron las actoras porque se impusieron las costas a ellas por el rechazo de la acción de M C . 

Asiste razón a la apelante pues se trata de una misma acción en la que se desestimó el derecho respecto de una sola de las reclamantes por no haberse probado el perjuicio alegado, pero no existió contradicción respecto de esa sola litigante ni se generó alguna incidencia por su participación. Por ello considero justo que las costas por todo las cargue la parte demandada por resultar vencida en el pleito (arg. art. 68 del Código Procesal).

Por lo expuesto, si mi voto fuera compartido, propongo que se confirme la sentencia apelada, salvo en cuanto al monto de la indemnización correspondiente a O C que se eleva a $ 20.000 y la de O Y a $ 10.000. Se impongan las costas de primera instancia por la participación de M C , a la parte demandada. Las costas de alzada se imponen a América TV S.A. substancialmente vencida (art.68 del Cód. Procesal).

Por razones análogas a las expuestas por el Dr. Galmarini, la Dra. Pérez Pardo vota en el mismo sentido.

EL Dr. Liberman no firma por encontrarse en uso de licencia (art. 109 RJN)

Con lo que terminó el acto. Firmado: José Luis Galmarini y Marcela Pérez Pardo. Es copia fiel del original que obra en el Libro de Acuerdos de esta Sala.

Jorge A. Cebeiro

Secretario de Cámara 



///nos Aires, 11 de octubre de 2011.

Y VISTOS: lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo precedentemente transcripto el tribunal decide: confirmar la sentencia apelada, salvo en cuanto al monto de la indemnización correspondiente a OC que se eleva a $ 20.000 y la de O Y a $ 10.000. Imponer las costas de primera instancia por la participación de M C , a la parte demandada. Las costas de alzada se imponen a América TV S.A. substancialmente vencida (art.68 del Cód. Procesal).

Difiérese conocer de los recursos deducidos por honorarios para cuando exista liquidación aprobada en los términos de la ley 24.432.

El Dr. Liberman no firma por encontrarse en uso de licencia (art.1096 del RJN) 

Regístrese, notifíquese y devuélvase.





JOSE LUIS GALMARINI MARCELA PEREZ PARDO

(P.A.S.)



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un miembro del Movimiento de Libre Acceso al Derecho